Best | 24 december 2015 | Door: mr. drs. F.P.G. Dix |

1. Inleiding

De stille bewindvoering is inmiddels een bekend fenomeen in de faillissementspraktijk. Wetgeving hieromtrent kon dan ook niet uitblijven. In dit artikel ga ik vanuit mijn eigen ervaringen met het fenomeen in op de laatste stand van zaken.[1] Meer in het bijzonder bespreek ik het wetsvoorstel Wet Continuïteit Ondernemingen I (WCO I) zoals deze 4 juni jl. is voorgelegd aan de Tweede Kamer.[2]

 2. Ontstaan van de stille bewindvoering

Het begon allemaal met de oproep van Nico Tollenaar[3] in 2011 om ook in Nederland een variant van de Engelse pre-pack toe te staan. Eerder dat jaar had de Rechtbank ’s-Hertogenbosch op een faillissementsaanvraag een tussenbeschikking afgegeven waarin een deskundige werd benoemd om eerst onderzoek te plegen.[4] Indien dit onderzoek zou leiden tot het faillissement van de onderneming, zou deze deskundige worden benoemd tot curator. De deskundige zou zijn onderzoek uitvoeren onder leiding van een rechter die als dan als rechter-commissaris benoemd zou worden. In de noot van Van Hees onder deze tussenbeschikking – verschenen na het artikel van zijn kantoorgenoot Tollenaar – werd de link gelegd tussen de oproep en de praktijk.[5] Hiermee werd het startschot van het fenomeen stille bewindvoering in de faillissementspraktijk echt gegeven.[6] Bijzonder omdat er geen wettelijke regeling was om hier uitvoering aan te geven.[7]

3. Ontwikkeling van de stille bewindvoering in de afgelopen jaren

Hoewel een enkeling[8] uitschreeuwde ‘stop ermee’, zijn ‘we’ vanaf 2012 met de beste bedoelingen begonnen aan de uitdaging. Niet wetende wat nu de gewenste vorm van een pre-pack in Nederland is, welke werkwijze de (beoogd) curator zou moeten hanteren en wat de rol is van de (beoogd) rechter-commissaris. Met een positief advies van Huydecoper[9] en de steun van Loesberg[10] deden we het allemaal op onze eigen manier en allemaal anders, zo blijkt ook uit de faillissementen van Weijmans Media Groep (media en reclame bureau),[11] Prime Champ Groep (champignonkweker),[12] Heiploeg (garnalenleverancier),[13] Harense Smid,[14] Schoenenreus,[15] Ruwaard van Putten Ziekenhuis[16] en Estro (kinderopvang).[17]

 Begin 2015 publiceerde Hurenkamp de resultaten van een empirisch onderzoek naar 48 faillissementen in de periode van 1 januari 2012 tot en met 1 juli 2014 waarvoor gold dat vóór de faillietverklaring een aanwijzing van een beoogd curator had plaatsgevonden.[18] Het onderzoek bestond uit een analyse van de faillissementsverslagen en een twintigtal interviews. Deze interviews zijn afgenomen met (beoogd) curatoren, (beoogd) rechters-commissarissen en advocaten van schuldenaren die eerder hadden meegewerkt aan een “pre-pack”.[19] Onder meer voornoemde faillissementen waren onderwerp van onderzoek. Uit de analyse van Hurenkamp blijkt duidelijk dat we op zoek zijn naar het antwoord op de vraag wat de rol is van een beoogd curator en hoe hij[20] dient te handelen. Tot op heden geeft iedereen daar zijn eigen invulling aan, waarbij als uitgangspunt het belang van de gezamenlijke schuldeisers dan wel belangen van maatschappelijk aard[21] worden genomen.

 Vanuit de praktijk wordt de nodige kritiek geuit op zogenaamde pre-pack-faillissementen, omdat een groot gedeelte ervan zich achter gesloten deuren afspeelt.[22] Zo hekelen vakbonden het feit dat zij niet geïnformeerd worden in het voortraject en dat zij bij de bekendmaking van het faillissement en de doorstart geen enkele ruimte meer hebben om daarop invloed uit te oefenen. Concurrenten spreken van concurrentievervalsing.[23] Wanneer zij, evenals diverse andere geïnteresseerden, niet zijn betrokken bij het voortraject en geen bod hebben mogen uitbrengen op de onderneming, laten zij zich hierover kritisch uit. Bovendien leidt dit er toe dat zij achteraf betogen dat zij een beduidend hoger bod zouden hebben uitgebracht. Hiermee wordt de legitimiteit van de (beoogd) curator om medewerking te verlenen aan de doorstart op datum faillissement onderuit gehaald.[24] Een daarnaast veelgehoord beklag, is dat er geen enkele wettelijke basis is om vanuit de Rechtspraak uitvoering te geven aan de stille bewindvoering.

 4 Vormen van stille bewindvoering

Alvorens over te gaan tot bespreking van het wetsvoorstel, waardoor voornoemd beklag zal verstommen, wil ik u eerst deelgenoot maken van de drie vormen van stille bewindvoering die ik onderscheid, namelijk 1) de ‘zuivere’ pre-pack, 2) de stille voorbereiding en 3) de ‘maatschappelijke’ pre-pack.

4.1  De ‘zuivere’ pre-pack

Uitgangspunt in een ‘zuivere’ pre-pack is dat de beoogd curator er op toeziet dat alle potentiële kandidaat-kopers in kaart zijn gebracht en dat de meest geschikte kandidaten in de gelegenheid zijn gesteld om mee te dingen in het biedproces.[25] Op grond hiervan wordt de kans gemaximaliseerd dat de beste prijs in het voortraject tot stand komt. De beoogd curator gaat na of de schuldenaar (met behulp van gedegen externe partijen) de zoektocht naar kandidaten en een (eerste) selectie daarvan naar behoren heeft uitgevoerd. De beoogd curator laat zich in dit kader informeren over het traject voorafgaand aan zijn benoeming, bestudeert de relevante gegevens en voert zo nodig gesprekken met alle bij het traject betrokken partijen. Indien alles naar behoren is uitgevoerd, treedt de beoogd curator direct in onderhandeling met de overgebleven kandidaat dan wel (bij voorkeur) kandidaten. Doel van een ‘zuivere’ pre-pack is het realiseren van een doorstart op datum faillissement.

 Indien en voor zover het voorwerk niet of niet juist is verricht, dient de beoogd curator dit aan betrokkenen voor te leggen met de mededeling dat ofwel alsnog gedegen onderzoek wordt verricht ofwel de opdracht wordt teruggeven.[26] Ik acht het onverstandig dat een beoogd curator een dergelijk onderzoek zelf uitvoert[27] en vervolgens zelfstandig op zoek gaat naar mogelijke kandidaten. Immers, de beoogd curator acteert in mijn ogen alsdan actief à titre personnel en haalt daarmee het risico op zijn hals dat hij achteraf wordt aangesproken, omdat hij niet alle of niet de juiste kandidaten heeft benaderd. Een beoogd curator moet ter voorkoming van dit risico te allen tijde optreden als ware hij scheidsrechter bij een voetbalwedstrijd,[28] namelijk wel het spel beïnvloeden maar hieraan zelf niet actief deelnemen.

4.2 Stille voorbereiding

Indien een ‘zuivere’ pre-pack niet tot de mogelijkheden behoort, bijvoorbeeld omdat hier geen tijd meer voor is, kan een schuldenaar de rechtbank verzoeken om een beoogd curator aan te wijzen die zich voorbereidt op het aankomend faillissement. Dit alternatief kan ook aan de schuldenaar worden voorgelegd indien de beoogd curator niet overtuigd is van het feit dat het marktverkenningsonderzoek juist is verricht en/of de overgebleven kandidaat de meest geschikte kandidaat is om mee in onderhandeling te treden. Alsdan hoeft de opdracht niet terug gegeven te worden en kan de beoogd curator zijn taak van ‘zuiver’ pre-pack curator veranderen in een ‘stille voorbereider’. In deze hoedanigheid focust de beoogd curator zich louter op de voorbereiding van het faillissement en het na datum faillissement direct in gang zetten van een doorstartproces.[29] In deze fase verzamelt de curator zoveel mogelijk informatie over de onderneming, richt hij een (digitale) dataroom in, bereidt hij de communicatiemiddelen voor met betrekking tot berichtgeving aan werknemers, schuldeisers, stakeholders, klanten, en dergelijke,[30] stelt hij een lijst op van kandidaat-kopers en maakt hij een planning met betrekking tot het doorstartproces. Deze voorbereiding kan aanleiding zijn voor de beoogd curator om in overleg en met toestemming van de schuldenaar derden te betrekken in het voortraject om bijvoorbeeld een boedelkrediet gedurende de doorstart zeker te stellen, met sleutel-personeel afspraken te maken, UWV en fiscus in te lichten, et cetera. Door hier uitvoering aan te geven zal de onderneming gecontroleerd het faillissement in gaan en kan aan het verkoopproces na datum faillissement in een korter tijdsbestek vorm worden gegeven. Daarnaast kan door de voorbereiding de continuering van de activiteiten gedurende het verkoopproces beter beheerst worden, waardoor het gevaar van afbreuk door het faillissement in de hierop volgende periode wordt verminderd. Door deze stille voorbereiding zal een betere opbrengst worden gerealiseerd vergeleken met een regulier faillissement, omdat er sprake is van beperkter afbreukrisico en besparing van aanzienlijke boedelkosten omdat de doorstart relatief snel plaatsvindt. Bovendien worden zo alle potentiële kandidaten de kans geboden om een bod uit te brengen.[31] Daarnaast kan, indien een doorstart niet tot de mogelijkheden behoort een dergelijk voorbereidend traject in stilte de afwikkeling van het faillissement op zichzelf reeds bevorderen.[32]

 4.3 De ‘maatschappelijke’ pre-pack

Indien een ‘zuivere’ pre-pack niet (meer) mogelijk is en/of de schuldenaar dit niet wil uitvoeren en hij ook geen uitvoering wil geven aan een stille voorbereiding, dient in mijn ogen de beoogd curator de opdracht terug te geven. Dit tenzij er zwaarwegende maatschappelijke belangen aanleiding geven om toch uitvoering te geven aan een pre-pack, zijnde een doorstart op datum faillissement. Denk hierbij aan de belangen van patiënten bij het Ruwaard van Putten Ziekenhuis en de belangen van de ouders en de kinderen bij Estro.

 De afweging om vanwege zwaarwegende maatschappelijke belangen toch medewerking te verlenen aan een doorstart op datum faillissement, dient door de beoogd curator zelf gemaakt te worden en uiteraard op datum faillissement te worden geaccordeerd door de rechter-commissaris. Mijns inziens zijn het behoud van werkgelegenheid of het verdampen van waarde, omdat grote klanten en/of sleutel-personeel weg zouden lopen indien er geen flitsfaillissement plaatsvindt, geen zwaarwegende maatschappelijke belangen. Indien dit zich voordoet, dient de curator zijn medewerking aan de maatschappelijke pre-pack te onthouden. Dit om te voorkomen dat hij wordt misbruikt om het eigen falen van het management en betrokken stakeholders om tijdig maatregelen te treffen[33] recht te zetten dan wel om de gewenste kandidaat-koper er door te drukken. Hoewel ik mij kan voorstellen dat beoogd curatoren – als voornamelijk ‘deal-driven’[34] – legio argumenten kunnen aanvoeren om in dat geval toch op datum faillissement mee te werken aan de doorstart, acht ik dit (mede gelet op het hierna te bespreken wetsvoorstel) onwenselijk. Er zijn namelijk legio contra argumenten te noemen, waarvan het sterkste argument dat simpelweg niet onderbouwd te weerleggen is dat niet alle (beste) potentiële kandidaten in de gelegenheid zijn gesteld om mee te bieden, indien er niet een ‘zuivere’ pre-pack heeft plaatsgevonden.

5. Wetvoorstel WCO I

Kom ik bij het wetsvoorstel WCO I. Een gehele integrale bespreking van het wetsvoorstel zelf laat ik achterwege. Wat dat betreft is de memorie van toelichting (MvT) bij dit wetsvoorstel zeer uitvoerig en volledig.[35] Ik zal mij beperken tot de voornaamste bijzonderheden, waarbij ik, waar nodig, mijn op- en/of aanmerkingen zal plaatsen.

 5.1 Doel

In de MvT wordt opgemerkt dat het wetsvoorstel een wettelijke verankering van de “pre-pack praktijk” biedt en de mogelijkheden vergroot om een faillissement voor te bereiden. Doel van de voorbereiding is de uit het faillissement voortvloeiende schade bij schuldeisers (waaronder ook de werknemers) en andere betrokkenen zoveel mogelijk te beperken, onder meer door de kansen op een verkoop en daarop volgende doorstart van rendabele bedrijfsonderdelen tegen een maximale opbrengst en met behoud van zoveel mogelijk werkgelegenheid te vergroten (artikel 363 lid 1).[36] Deze doelomschrijving biedt mijns inziens de grondslag om uitvoering te geven aan de drie hiervoor genoemde vormen van stille bewindvoering. In ieder geval voor wat betreft de ‘zuivere’ pre-pack en de stille voorbereiding.

 5.2 Toelatingsvereisten

Artikel 363 lid 1 geeft met zo veel woorden aan dat de schuldenaar – verplicht (!) bijgestaan door een advocaat – bij zijn verzoek aannemelijk dient te maken dat de voorbereiding op het faillissement door aanwijzing van een beoogd curator meerwaarde heeft. Wat met ‘meerwaarde’ wordt bedoeld is niet duidelijk en het is dan ook wenselijk dat dit begrip door de wetgever nader wordt omgeschreven.[37] Dit met name gezien de strenge sanctie die is opgenomen in artikel II A, namelijk een aanwijzing voor onbehoorlijk bestuur, indien de rechtbank onjuist is geïnformeerd over de meerwaarde.

 De summiere toelatingsvereisten van art. 363 lid 1 in combinatie met het hiervoor onder 5.1 genoemde doel, doet vermoeden dat de drempel tot toelating tot de stille bewindvoering relatief laag is. Echter, indien men de MvT er op naslaat, blijkt het tegendeel. Het grootste obstakel voor toewijzing van een pre-pack is dat de onderneming moet kunnen aantonen dat zij gedurende de fase van stille bewindvoering nog in staat zal zijn om de lopende en nieuwe betalingsverplichtingen te voldoen, inclusief de lopende en nieuwe fiscale verplichtingen.[38] Voorts bepaalt artikel 367 dat de schuldenaar op wiens verzoek de beoogd curator is aangewezen, het salaris betaalt van de beoogd curator en de kosten van door hem geraadpleegde derden. Ook deze betalingsverplichting moet als ‘gedekt’ meegenomen worden bij de aanvraag. Deze voorwaarden maken dat je in een zodanig vroeg stadium de pre-pack moet aanvragen dat je haast een glazen bol nodig hebt om het toekomstig moment dat je failliet bent te kunnen voorzien.

 Grotere ondernemingen zullen naar verwachting in de praktijk wel in staat zijn om deze hoge drempel te nemen, doordat de belangrijkste stakeholders, zoals de bank en de fiscus, bereid zullen zijn de benodigde financiële steun te verlenen. Immers, als de (maatschappelijke) belangen van de onderneming groot genoeg zijn, zullen de bank en de fiscus als de twee belangrijkste stakeholders in onze samenleving wel mee ‘moeten’.[39] Dit geldt echter niet voor de MKB-ondernemer. Het belang voor een bank of fiscus is daarvoor simpelweg te klein. Het is dan ook de vraag of de MKB-ondernemer iets heeft aan de WCO I. Daar komt bij dat de MKB-ondernemer naar alle waarschijnlijkheid geen (vrij) vermogen meer heeft om vooraf de kosten van een beoogd curator te kunnen voldoen, dan wel daarvoor zekerheid te stellen. Zodoende zal toewijzing van een verzoek tot stille bewindvoering uitblijven, laat staan dat de MKB-ondernemer al een dergelijk verzoek zal doen.

 Dit is spijtig, nu verschillende MKB-ondernemingen baat kunnen hebben bij een (korte) periode van stille voorbereiding (tweede variant van de stille bewindvoering) voorafgaand aan een faillissement. Het praktische gevolg van onbruikbaarheid van de wet voor MKB-ondernemers strookt ook niet met het doel van de wetgever als genoemd in onderdeel 5.1. Het is daarom wenselijk dat de rechtbank de mogelijkheid behoudt (zie het eerste wetsvoorstel[40]) om te bepalen dat de kosten van de voorbereiding (als boedelkosten) voldaan kunnen worden uit het faillissement. Op dit punt heeft de VVD  vragen gesteld aan de minister van Veiligheid en Justitie[41] en mijn pleidooi is eveneens bekend bij het Ministerie.

 5.3 Aanwijzing

Beslist de rechtbank positief dan zal zij “in stilte” een beoogd curator aanwijzen (artikel 363, lid 2), aldus de MvT. Deze aanwijzing wordt (uiteraard) niet gepubliceerd en ook niet ingeschreven in het insolventieregister. Naast de aanwijzing van een beoogd curator wijst de rechtbank tevens één van haar leden aan als beoogd rechter-commissaris (artikel 365, lid 1). Aan de aanwijzing verbindt de rechtbank ingevolge artikel 363 lid 3 een termijn van ten hoogste twee weken. Deze termijn kan op verzoek van de schuldenaar door de rechtbank met een nader te bepalen termijn verlengd worden.[42]

 Voorgaande maakt het mogelijk dat een beoogd curator en beoogd rechter-commissaris langer dan twee weken betrokken zijn bij de stille bewindvoerdering. Dit is ook wenselijk. Het traject van de zuivere pre-pack duurt in de regel enige weken dan wel maanden. Om als beoogd curator en beoogd rechter-commissaris medewerking te kunnen verlenen aan een ‘doorstart’ op datum faillissement, is vroegtijdige betrokkenheid van beiden bij het gehele proces wenselijk om tot een optimale besluitvorming te kunnen komen en verantwoording te kunnen afleggen over het ‘flitsfaillissement’ op datum faillissement.

 Overigens merk ik nog op dat de aanwijzing omkeerbaar is. Het verplicht de schuldenaar niet om op termijn een aanvraag tot faillietverklaring in te dienen. De schuldenaar mag immers niet beperkt worden in zijn vrijheid om een oplossing buiten faillissement na te streven. Een aanwijzing van een beoogd curator brengt dan ook geen verandering in de beheers- en beschikkingsbevoegdheid van een schuldenaar.

 5.4 Beëindiging van de stille bewindvoering

Op grond van artikel 366 eindigt de stille bewindvoering wanneer:

-        de aanwijzing van de beoogd curator op voordracht van de beoogd curator of de beoogd rechter-commissaris, dan wel op verzoek van de schuldenaar of één of meer bij de “stille voorbereidingsfase” betrokken schuldeisers door de rechtbank wordt ingetrokken;

-        de voor de aanwijzing geldende termijn verstrijkt; of

-        de schuldenaar failliet wordt verklaard dan wel hem voorlopige surseance van betaling wordt verleend (artikel 366, eerste en tweede lid).

 Lid 3 van artikel 366 bepaalt dat de beoogd curator binnen zeven dagen na de beëindiging van de aanwijzing verslag dient uit te brengen van zijn bevindingen in de periode dat de aanwijzing duurde.[43] Het verslag wordt uiteraard niet eerder gepubliceerd dan nadat de schuldenaar ook daadwerkelijk surseance is verleend dan wel failliet is verklaard.

 Op dit punt zou ik de aanbeveling willen doen om in het geval van een zuivere pre-pack en een doorstart op datum faillissement dan wel enkele dagen nadien, eerst het openbaar verslag te publiceren alvorens de rechter-commissaris toestemming verleent aan de transactie. Dit biedt derden de kans om zich nog tot de rechter-commissaris te wenden indien in de fase van stille voorbereiding informatie ontbrak en/of er onjuistheden hebben plaatsgevonden. Denk bijvoorbeeld aan de situatie dat er in het voortraject een serieuze potentiele kandidaat-koper over het hoofd is gezien.[44] Thans is het doorgaans de praktijk dat enige dagen dan wel weken na datum faillissement het verslag met betrekking tot de stille bewindvoering wordt gepubliceerd. Dit maakt ingrijpen voor derden moeilijk, zo niet onmogelijk.[45]

 5.5 De rechtbank

De rechtbank wordt als poortwachter gezien van de stille bewindvoering. De MvT stelt dat de rechtbank de piketpaaltjes slaat en tijdens deze fase de regie voert. Zo bepaalt de rechtbank wie beoogd curator wordt (artikel 363, lid 1) en hoe lang de stille bewindvoering mag duren. Zij kan de stille bewindvoering op verzoek van de schuldenaar verlengen óf deze fase juist voortijdig beëindigen, wanneer daar naar het oordeel van de beoogd curator, de beoogd rechter-commissaris, de schuldenaar of één of meer bij het voorbereidingstraject betrokken schuldeisers redenen toe zijn (artikelen 363 lid 3, en 366 lid 1, onder a).

 Met betrekking tot de rol van poortwachter is Recofa uitgenodigd om richtlijnen op te stellen waaraan een verzoek tot toelating tot de stille bewindvoering dient te voldoen.[46] Thans gaan de rechtbanken hiermee verschillend om.[47] Mijns inziens zou het verzoek het volgende moeten bevatten:[48]

 Het oogmerk van de stille bewindvoering en in het geval van een zuivere/maatschappelijke pre-pack een motivering waarom die een kans van slagen heeft;

1. Een toelichting waarom een direct faillissement tot waardevermindering leidt;
2. Een conceptverzoek faillietverklaring met alle daarbij behorende stukken;
3. Een opgave van personen die het vanwege betrokkenheid niet vrijstaat om tot curator te worden benoemd;
4. Actuele en door een accountant gecontroleerde cijfers van de schuldenaar;
5. Een door een accountant gecontroleerde liquiditeitsplanning voor de komende dagen/weken/maand(en);
6. Onderbouwing van de aanwezigheid van voldoende (veiliggestelde) liquiditeit om lopende verplichtingen een maand na een eventuele toewijzing van de stille bewindvoering van de pre-pack te kunnen voldoen;
7. Onderbouwing van de financiering van de kosten van de beoogd curator (en de door hem in te schakelen derden);
8. Lijst van (mogelijke) doorstartkandidaten.

 Daarnaast kan de rechtbank ingevolge artikel 363 lid 4 voorwaarden verbinden aan de toewijzing van een stille bewindvoering ter verwezenlijking van het met de aanwijzing beoogde doel, ter versterking van de positie van de beoogd curator of ter behartiging van de belangen van de werknemers van de schuldenaar. In de MvT wordt opgemerkt dat de rechtbank zou kunnen verlangen dat de ondernemingsraad (OR) en/of de vakbonden – onder geheimhouding – betrokken worden in de fase van stille bewindvoering.[49] Hoewel een enkeling sceptisch is, meen ik dat het voortijdig betrekken van een lid van de vakbond en/of een afgevaardigde van de OR, bij voorkeur de voorzitter, wenselijk is. Deze betrokkenheid op enig moment in de periode van stille bewindvoering draagt bij aan het kritisch monitoren van het pre-pack traject alsmede tot draagvlak bij de doorstart op datum faillissement.

 Om het voorgaande te benadrukken maakt het nieuwe lid van artikel 74 Fw het mogelijk om op datum faillissement op voordracht van de beoogd rechter-commissaris of op verlangen van de beoogd curator de rechtbank een voorlopige commissie van schuldeisers te laten instellen, bestaande onder meer uit een lid namens de werknemers.

 5.6 De beoogd curator

Het wetsvoorstel, inclusief de omvangrijke MvT, en de Insolad Praktijkregels beoogd curator bieden goede handvaten voor de wijze waarop een beoogd curator dient te handelen en wat van een beoogd curator verwacht mag worden. Enkele opmerkingen wil ik op deze plaats wel maken.

 Artikel 364 lid 4 bepaalt dat een beoogd curator met toestemming van de schuldenaar inlichtingen kan verkrijgen bij derden of een deskundige kan vragen onderzoek te verrichten. Het zit doorgaans niet in de aard van een curator om toestemming te vragen – behoudens hooguit van de rechter-commissaris – om derden te mogen benaderen. In eerdere stille bewindvoeringen werd deze toestemming ook vaak niet gevraagd. Thans loopt een beoogd curator een risico indien hij in weerwil van deze bepaling zonder toestemming van de schuldenaar derden benadert. De beoogd curator moet hierop dus te allen tijde bedacht te zijn.

 Ingevolge artikel 366 lid 3 dient de beoogd curator uiterlijk binnen zeven dagen na beëindiging van de aanwijzing – bij voorkeur op de dag zelf – verslag uit te brengen van zijn bevindingen. Gelet op de aanvangsverslagen in de recente faillissementen van Estro,[50] Huishoudelijke Hulp Pantein/Vivent[51] en Imtech[52] wordt van de beoogd curator verwacht dat deze zeer gedetailleerd en onderbouwd de verschillende stappen gedurende het traject toelicht en verslag doet van vrijwel de dagelijkse handelingen in de periode van stille bewindvoering.[53] Het verdient dan ook aanbeveling om deze verslagen te raadplegen bij het opmaken van het aanvangsverslag.[54]

 Zowel in de MvT als in de Insolad Praktijkregels staat dat een beoogd curator omzichtig moet omgegaan met een stille bewindvoering, pre-pack, waarbij aan een gerelateerde partij van de schuldenaar wordt verkocht. Artikel 5.4 Insolad Praktijkregels beoogd curator meldt met zoveel woorden dat de beoogd curator extra voorzichtigheid dient te betrachten.[55] De MvT geeft aan dat de rechtbank als dan (extra) voorwaarden kan stellen. In de MvT wordt ook verwezen naar het artikel van J.M. Hummelen ter zake de “stalking horse” procedure die in de Verenigde Staten wel wordt toegepast bij pre-packaged activatransacties.[56]

 Gelet op het voorgaande meen ik dat de beoogd curator bij een activatransactie op datum faillissement met een gelieerde partij te allen tijde een aantal dagen bedenktijd dient af te dwingen.[57] Hiervan dient melding te worden gemaakt  in het verslag met betrekking tot de stille bewindvoering. Dit geldt uitdrukkelijk niet, wanneer sprake is van een niet gelieerde partij. In dat geval zou het toepassen van een periode van bedenktijd er juist toe kunnen leiden dat de kandidaat koper – vanwege het ontbreken van enige zekerheid op succes - voorzichtig(er) zal bieden tijdens de pre-pack en niet al zijn kaarten op tafel zal leggen., Indien vervolgens geen andere partij biedt in de periode direct na faillietverklaring is het eindresultaat voor de schuldeisers wellicht slechter, aldus Van Zanten.[58] Met Van Zanten ben ik het eens dat het toepassen van bedenktijd zich niet goed lijkt te verhouden met het doel van de pre-pack, namelijk het direct na faillissement kunnen verkopen en voorzetten van de activiteiten.

De MvT meldt dat op de beoogd curator als belangenbehartiger van de gezamenlijke schuldeisers een grotere verantwoordelijkheid rust dan op een curator in faillissement. Immers, zo vervolgt de MvT, doordat het voorbereidingstraject in stilte plaatsvindt, kunnen de schuldeisers en andere betrokkenen bij het mogelijk aanstaande faillissement – tenzij zij hierin worden betrokken – hierbij niet zelf voor hun belangen opkomen. Zij moeten erop kunnen vertrouwen dat de beoogd curator dit tijdens de stille bewindvoering voor hen doet. Toekomstige rechtspraak zal moeten uitwijzen hoeveel strenger deze norm zal zijn voor een beoogd curator ten opzichte van een gewone curator. Ik kan mij zo maar voorstellen dat de maatstaf als dan luidt: Het gaat er om of een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende beoogd curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht, in de gegeven omstandigheden in redelijkheid tot de betreffende gedragslijn kon komen.

Met betrekking tot dit punt merk ik nog op dat voor ogen moet worden gehouden dat de beoogd curator niet aansprakelijk is voor handelingen die het bestuur tijdens de stille bewindvoering heeft verricht. Een beoogd curator is enkel aansprakelijk voor zijn eigen handelen dan wel nalaten. Tot slot merkt de MvT op dat de schuldeisers erop moeten kunnen vertrouwen dat de beoogd rechter-commissaris er uit zichzelf op toeziet dat de beoogd curator goed voor hun belangen opkomt (artikel 365, tweede lid). Dit brengt aldus ook een extra verantwoordelijkheid voor de beoogd rechter-commissaris met zich mee.

5.7 De schuldenaar

In de MvT staat dat wanneer een beoogd curator de schuldenaar niet aanspreekt op transacties of handelingen welke deze wil gaan verrichten en die niet in het belang zijn van de gezamenlijke schuldeisers, de schuldenaar hieruit zou kunnen opmaken dat hij op de goede weg is. Ik ben het hier niet mee eens. Een dergelijk stilzitten van de beoogd curator mag niet gekwalificeerd worden als een toestemming van de beoogd curator om bepaalde paulianeuze handelingen te verrichten gedurende de stille voorbereidingsfase. De curator moet achteraf een dergelijke handeling kunnen aantasten. Het ligt immers op de weg van de schuldenaar om (bij twijfel) zich te laten adviseren door zijn eigen (juridisch) adviseur met betrekking tot de vraag of dergelijke transacties of handelingen toelaatbaar zijn. Dit is volgens mij ook een van de redenen waarom de schuldenaar juist verplicht is om zich bij de aanvraag te laten bijstaan door een advocaat.

Zoals uit paragraaf 5.2 (toelatingsvereisten) bleek, kan een onjuiste verstrekking van informatie over de meerwaarde van een stille bewindvoering leiden tot een wettelijke fictie van onbehoorlijke taakvervulling. Bovendien bestaat in dat geval het vermoeden dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Met deze slotzin knoopt de wetgever aan bij artikel 2:138 lid 2 en 2:248 lid 2 BW, terwijl het zeker niet in alle gevallen zo zal zijn dat de onjuiste verstrekking van informatie over de meerwaarde daadwerkelijk leidt tot het faillissement. In deze sanctie schuilt een groot risico voor de bestuurder.  Ik meen evenwel dat dit niet opweegt tegen de keerzijde. Met deze bepaling worden juist eerder de goedwillende schuldenaren beperkt dan de kwaadwillende schuldenaren bedwongen. Een bestuurder die het risico vooraf niet goed kan inschatten terwijl deze bestuurder juist beoogt de belangen van de schuldeisers te dienen, zal alsdan kunnen besluiten om af te zien van deze regeling. Dit lijkt mij nu juist onwenselijk.[59]

6. Overige opmerkingen WCO I

Tot slot wil ik in deze paragraaf nog kort een aantal (opvallend) onderwerpen in de MvT aanstippen.

6.1 Besluit stille bewindvoering; goedkeuring AVA/RvC

De vraag in de literatuur is opgeworpen of een verzoek tot aanwijzing van een beoogd curator een besluit is dat goedkeuring behoeft van de algemene vergadering van aandeelhouders (AVA). De MvT stelt op dit punt:

“De beslissing om een verzoek tot aanwijzing van een beoogd curator bij de rechtbank in te dienen, valt (…) niet onder de in artikel 2:107a, eerste lid, BW opgenomen categorie besluiten waarvoor het bestuur goedkeuring behoeft van de AVA. Ook een bepaling in de statuten waarin bepaald is dat voor het indienen van een verzoek tot aanwijzing van een beoogd curator de goedkeuring van de AVA is vereist, blijft buiten toepassing. Hetzelfde geldt voor een beding in een regeling – die buiten de statuten om – tussen de aandeelhouders en de rechtspersoon is overeengekomen. Ter verduidelijking is dit met zoveel woorden bepaald in het voorgestelde artikel 363, zesde lid.

 VNO NCW meent echter dat de wetgever hiermee te gemakkelijk voorbij gaat aan concernverhoudingen en de verplichtingen die gelden volgens de Wet financieel toezicht (Wft). Een verzoek van een dochtermaatschappij tot aanwijzing van een beoogd curator kan koersgevoelige informatie zijn die de moedermaatschappij bekend moet maken. Beursgenoteerde ondernemingen zijn op grond van de Wft verplicht koersgevoelige informatie onverwijld bekend te maken. Een uitzondering op het voorgestelde artikel 363 lid 6 en de betrokken artikelen in de Wft is noodzakelijk. Het wetsvoorstel voorziet hier niet in, aldus VNO NCW.[60]

Wat betreft de Raad van Commissarissen (RvC) geldt dat de art. 2:164 lid 1, onder i BW en 2:274 lid 1 onder i BW wordt gewijzigd, opdat de bestuurders van een N.V. of B.V., goedkeuring van de RvC, indien aanwezig, moeten verkrijgen voorafgaand aan het indienen van een verzoek tot aanwijzing van een beoogd curator.[61]

6.2 Adviesplicht op grond van artikel 25 WOR

In de consultatie is verzocht om duidelijkheid te verschaffen over de vraag of een onderneming die voornemens is bij de rechtbank een verzoek in te dienen tot aanwijzing van een beoogd curator hierover eerst advies zou moeten vragen van de OR.[62] De MvT stelt op dit punt dat een dergelijk besluit niet onder een categorie valt van besluiten die zijn opgenomen in art. 25 lid 1 WOR.

6.3 Overgang van onderneming

In de consultatie is de vraag gesteld hoe de voorgestelde regeling zich verhoudt tot de wetgeving voortvloeiend uit Richtlijn 2001/23/EG van 12 maart 2001. Het betreft hier de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij – kortgezegd – overgang van onderneming. Met een zeer uitgevoerde motivering concludeert de MvT dat de artikelen 7:662 tot en met 665 BW en artikel 7:760 lid 8 BW niet van toepassing zijn omdat pas na faillietverklaring definitief duidelijk wordt of de overgang zal plaatsvinden en onder welke voorwaarden. Overigens is inmiddels de Rechtbank Overijssel (sector kanton)[63] tot een zelfde conclusie gekomen inzake het dossier Heiploeg. Hufman en Zaal menen evenwel dat een prejudiciële vraag aan het Europese Hof van Justitie wenselijk blijft, namelijk of een met behulp van een beoogd curator voorbereide doorstart uit faillissement gericht is op continuïteit van de onderneming.[64]

6.4 Informatieplicht rechtbank

Indien gedurende de stille bewindvoering een derde, zijnde schuldeiser, een faillissementsaanvraag indient, heeft de stille bewindvoering geen schorsende werking. Artikel 3c regelt dat in dat geval de rechtbank de beoogd rechter-commissaris, de beoogd curator en de schuldenaar hiervan onverwijld in kennis stelt. Als dan kan besloten worden om de aanvrager-schuldeiser te betrekken c.q. te informeren over de stille bewindvoering. Hierbij dient dan wel rekening gehouden te worden met het feit dat deze kennis niet tot een informatievoorsprong leidt dat in een (ongewild) voordeel ten opzichte van andere schuldeisers resulteert.

7. Conclusie

Over het geheel genomen ben ik content met het wetsvoorstel. Samen met de Insolad Praktijkregels beoogd curator komt er meer en meer structuur en transparantie in de wijze waarop een stille bewindvoering plaats dient te vinden. Hoewel een grote verantwoordelijkheid bij de beoogd curator en de beoogd rechter-commissaris wordt gelegd, is de eenvoud en de beperkte hoeveelheid aan ‘regeltjes’ een kracht van de regeling. Hierdoor is de stille bewindvoering goed inzetbaar in de faillissementspraktijk voor diverse doeleinden.[65] Ik spreek evenwel de hoop uit dat Recofa in de nog door haar op te stellen richtlijnen stille bewindvoering eveneens deze uitgangspunten voor ogen houdt. Het zou jammer zijn indien zij alsnog de regeling te veel zou inkaderen waardoor de huidige flexibiliteit en toepasbaarheid in de faillissementspraktijk wordt belemmerd.

 

Deze tekst kunt u als PDF inclusief voetnoten downloaden: 20151029.artikel tijdschrift voor curatoren.