Donderdag 23 oktober 2014

Het moge duidelijk zijn dat een faillissement voor veel teleurgestelde betrokkenen zorgt. Doorgaans worden werknemers ontslagen, contracten beëindigd en vorderingen van schuldeisers niet of nauwelijks voldaan. Helemaal frustrerend voor betrokkenen is dat de – in hun ogen – veroorzaker hiervan soms vrolijk doorstart met zijn onderneming en doet alsof er niks gebeurd is. En ja, ik kan mij als curator dit gevoel heel goed voorstellen.

Indien een bedrijf failleert zal de curator veelal proberen om een doorstart te realiseren. Deze poging wordt ingegeven door het feit dat een verkoop van het actief going concern nu eenmaal meer opbrengt dan een separate verkoop van de spullen op een veiling. De curator heeft daarbij feitelijk maar één missie; het realiseren van een zo hoog mogelijke opbrengst voor de gezamenlijke schuldeisers. Of deze hoogst mogelijke opbrengst nu wordt gerealiseerd door verkoop aan een collega-concurrent van failliet, een buitenstaander of aan de oud directeur grootaandeelhouder zelf, dat maakt voor een curator niet uit. Vaak denken mensen dat bij een faillissement de directeur-eigenaar zelf ook failliet is. Dat is onjuist. Indien de failliete onderneming een B.V. (besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid) is, zal een bonafide ondernemer in privé niks te vrezen hebben. Door de onderneming dan wel de curator kan dan geen aanspraak worden gemaakt op zijn privévermogen. Dit vermogen kan hij aanwenden om de activa uit het faillissement te kopen en een doorstart te maken. Mits hij natuurlijk het hoogste bod doet!

Vaak doet een curator nadat de verkoop heeft plaatsgevonden vervolgens onderzoek naar onbehoorlijk bestuur, paulianeus handelen en/of onrechtmatige daad van de bestuurder (en/of gelieerde partijen). Indien naar aanleiding van het onderzoek van de curator mocht blijken dat de bestuurder onjuist gehandeld heeft, zal hij in dat geval daarvoor in privé de rekening alsnog gepresenteerd krijgen. In enkele gevallen heeft de curator niks te verkopen en biedt de ondernemer geen enkel verhaal. De boedel bevat dan geen actief en er is dan ook geen vergoeding mogelijk voor de werkzaamheden van de curator. Uiteraard is de zogenaamde lege boedelproblematiek een risico waarmee de curator rekening houdt in zijn praktijkvoering, echter, dit noopt de curator om weloverwogen met zijn tijdsbesteding om te gaan. Met andere woorden, de curator zal zo efficiënt en effectief mogelijk zijn werkzaamheden verrichten om te voorkomen dat zijn kantoor met een aanzienlijke rekening blijft zitten die niet voldaan wordt.

In een recente casus waarbij een onderneming failleerde en verkoop van actief niet mogelijk was, bleek uit onderzoek door de curator dat de bestuurder bedrieglijke bankbreuk zou hebben gepleegd. De bestuurder bood evenwel geen verhaal, waardoor de curator niks anders restte dan aangifte te doen bij de politie. Inmiddels zou de betreffende bestuurder weer activiteiten verrichten vergelijkbaar met de activiteiten van de failliete onderneming. Hierdoor werd een betrokkene boos, heel boos, en sommeerde hij de curator hier in het belang van de maatschappij toch echt iets tegen te doen. De taak van de curator was echter ten einde en het was nu aan het Openbaar Ministerie om iets te ondernemen. De betreffende betrokkene is geadviseerd om ook aangifte te doen bij de politie en is tevens geïnformeerd over zijn eigen mogelijkheden om de bestuurder in rechte te betrekken, weliswaar voor eigen rekening.

Het zal me niet verbazen dat meneer ook tegen de politie zal zeggen dat hij boos is, heel boos. Helaas is het eerder regel dan uitzondering dat vervolging door het OM van niet bonafide bestuurders uitblijft omdat het simpelweg aan capaciteit ontbreekt. Als dan kan meneer met recht zeggen dat hij boos is omdat het systeem blijkbaar toelaat dat deze mensen weer ‘doorstarten’. Of het wetsvoorstel ‘civielrechtelijk bestuursverbod’ nog veel soelaas gaat bieden waag ik te betwijfelen.

Mr. drs. F.P.G. Dix – Turnaround Advocaten