Bij fusies en overnames, samenwerkingsverbanden en contracten met bijvoorbeeld leveranciers wisselen partijen vrijwel altijd gevoelige informatie uit, zowel tijdens onderhandelingen als gedurende de uitvoering van de overeenkomst. Denk aan financiële cijfers, klantenlijsten, technische specificaties of bedrijfsprocessen. Die informatie wil je beschermen, ook als de onderhandelingen uiteindelijk op niets uitlopen. De geheimhoudingsovereenkomst, in de praktijk vaak aangeduid als NDA (Non-Disclosure Agreement), is daarvoor het aangewezen instrument. Maar een NDA is zo krachtig als de afspraken die erin staan. En daarom is het belangrijk om goed na te denken over de inhoud. Hieronder bespreek ik een aantal belangrijke aandachtspunten.

1. Reikwijdte: welke informatie valt onder een NDA?
Het fundament van elke NDA is een heldere omschrijving van de informatie die als vertrouwelijk wordt aangemerkt. Dat klinkt eenvoudig, maar in de praktijk leidt een vage formulering regelmatig tot discussie. Zo verschilden in een procedure bij het Gerechtshof 's-Hertogenbosch (ECLI:NL:GHSHE:2024:721) partijen van mening over de vraag of álle informatie onder de NDA viel of dat alleen vertrouwelijke informatie was bedoeld. Probeer een dergelijke discussie te voorkomen door een heldere formulering van de informatie die partijen onder de werking van de NDA willen brengen.

2. Gebondenheid: voor wie geldt de NDA?
Naast de inhoudelijke reikwijdte is het van belang te bepalen wie gebonden zijn aan de afspraken in de NDA. Met welke partijen wordt de informatie gedeeld? Neem bij voorkeur al die partijen op als partij bij de NDA. Wordt door die partijen informatie gedeeld met bijvoorbeeld hun medewerkers, adviseurs en financiers? Zorg er dan voor dat de NDA bepaalt dat de ontvangende partij ervoor instaat dat ook deze derden de geheimhoudingsverplichtingen naleven.

3. Gebruik: wat mag de ontvanger doen met de informatie?
Een NDA regelt niet alleen dat informatie geheim blijft, maar een goede NDA bepaalt ook waarvóór de ontvanger de informatie mag gebruiken. Dit is minstens zo belangrijk als de geheimhoudingsplicht zelf.Leg in de NDA dus expliciet vast voor welk specifiek doel de vertrouwelijke informatie mag worden gebruikt, bijvoorbeeld uitsluitend voor het beoordelen van een mogelijke overname, het uitvoeren van een samenwerkingsproject of het leveren van een specifieke dienst. Elk ander gebruik is dan in strijd met de NDA.

4: Schending: hoe voorkom je dat?
Een NDA is bedoeld om te voorkomen dat vertrouwelijke informatie openbaar wordt gemaakt of voor andere doeleinden wordt gebruikt dan waarvoor zij is verstrekt. Als een NDA wordt geschonden, is het kwaad meestal al geschied. Bovendien kan het in sommige gevallen lastig zijn om de schade voor het bedrijf aan te tonen.

Als incentive tot nakoming en ter voorkoming van een discussie over de geleden schade kan een contractuele boeteclausule een krachtig instrument zijn. Het voordeel is dat je bij schending niet hoeft aan te tonen welke schade je precies hebt geleden. De boete is verschuldigd zodra de overtreding vaststaat. Toch is enige voorzichtigheid geboden: de rechter heeft de bevoegdheid een boete te matigen als die buitensporig is in verhouding tot de geleden schade. Een goed onderbouwde boeteclausule, met een realistisch bedrag per overtreding én een maximumbedrag, vergroot de kans dat de boete standhoudt. Anderzijds ben je zelf ook vaak gebonden aan de NDA en werkt een contractuele boete beide kanten op. Weeg dus goed af wat de risico’s zijn en waar de behoefte ligt.

5: Termijn: bepaal de looptijd, en let op de 'entire agreement'-clausule
Bepaal expliciet voor welke termijn de geheimhoudingsverplichting geldt. Dat kan een vaste periode zijn (bijvoorbeeld vijf jaar na ondertekening of na beëindiging van de samenwerking), maar voor bepaalde categorieën bijzonder gevoelige informatie, zoals technische bedrijfsgeheimen of strategische klantinformatie, kan een langere of zelfs onbeperkte termijn gerechtvaardigd zijn.

Hier schuilt echter een serieus praktisch risico dat tot problemen kan leiden. Als je later met dezelfde partij een nieuwe overeenkomst sluit -een samenwerkingsovereenkomst, een leverancierscontract of een aandeelhoudersovereenkomst- dan bevat die nieuwe overeenkomst vaak een zogenoemde 'entire agreement'-clausule. Die clausule houdt in dat de nieuwe overeenkomst alle eerdere afspraken tussen partijen vervangt en doet vervallen: dus ook de afspraken in de NDA. Controleer bij het sluiten van elke nieuwe overeenkomst met dezelfde partij of de ‘entire agreement’-clausule daarin de NDA niet onbedoeld buiten werking stelt.

Tot slot
Een goed opgestelde NDA is geen formaliteit, maar een essentieel instrument om uw positie te beschermen bij elke transactie of samenwerking waarbij gevoelige informatie van een onderneming wordt gedeeld. De praktijk laat zien dat onduidelijke definities, ontbrekende doelbindingsbepalingen, gebrek aan een effectieve prikkel tot nakoming, te korte looptijden en onbedoelde ‘entire-agreement’-clausules keer op keer tot kostbare geschillen leiden. Investeer daarom in een NDA die op maat is gesneden voor de specifieke situatie, en laat die bij voorkeur opstellen of beoordelen door een specialist.