De afgelopen jaren hebben we de opkomst van zogenoemde fintechs meegemaakt. Zo kennen we allemaal de onlinebanken Knab en bunq. Een andere bij het grote publiek (nog) relatief onbekende onlinebank is het Duitse N26. Fintechs liggen in de publiciteit al enige tijd onder vuur omdat ze niet goed zouden optreden tegen witwassen en fraude. Hoe zit dat?

Know your customer (KYC)
Wanneer iemand een betaalrekening bij een onlinebank wil openen, zal diegene zich moeten identificeren. Hierbij wordt vaak gebruik gemaakt van het opsturen van een foto van de nieuwe klant voorzien van een foto van het paspoort via een app. De nieuwe klant kan immers niet langsgaan bij een fysiek kantoor. Na een succesvolle identificatie opent de online bank een betaalrekening en kan de klant aan de slag.
Het is mij niet duidelijk hoe dit soort banken dit identificatieproces op de achtergrond uitvoeren. Wel is duidelijk dat rekening moet worden gehouden door de bank met insolventierechtelijke aspecten. Wanneer iemand in staat van faillissement is verklaard, is het namelijk zo dat in principe alle (girale) betalingen aan die persoon tot de boedel behoren. Dit zijn volgens de Faillissementswet namelijk baten die toekomen aan de boedel. Banken kunnen in het Centraal Insolventieregister checken of hun klanten failliet zijn en houden dat doorgaans zorgvuldig bij.

Nederlandse curator spant zaak aan tegen Duitse fintech
In een zaak die afgelopen februari bij de rechtbank Rotterdam speelde stond een betaalrekening van N26 centraal [Rb. Rotterdam 23 februari 2022, ECLI:NL:RBROT:2022:1359]. Iemand die door de rechtbank failliet was verklaard, wist tijdens zijn faillissement een bankrekening bij N26 te openen. Op die rekening vonden vervolgens allerlei mutaties plaats. In totaal werd een bedrag van € 65.000 gestort op die rekening. Toen de FIOD de van niets wetende curator op de hoogte bracht van het bestaan van die rekening resteerde nog maar een saldo van € 1.000.

De curator heeft vervolgens in een procedure geëist dat N26 alle stortingen die tijdens het faillissement op de rekening bij N26 werden gedaan zou betalen aan de boedel. Dit volgt immers uit het principe dat alle ‘baten’ tijdens het faillissement in de boedel vallen, dus ook deze betalingen.

De rechtbank gaf de curator gelijk. Hoewel N26 een Duitse bank is, geldt in dit geval ‘gewoon’ de Nederlandse wetgeving. Dat volgt uit EU-wetgeving. De bank had ook moeten weten dat deze klant in staat van faillissement verkeerde, die informatie kon zij immers uit het openbare register halen. N26 wordt vervolgens veroordeeld om de curator het bedrag van € 65.000 te betalen.

De zaak laat goed zien dat buitenlandse online banken die in Nederland opereren een harde kluif kunnen hebben aan het Nederlandse faillissementsrecht. Zij kunnen niet zonder meer een bankrekening voor een Nederlander openen zonder onderzoek te doen of sprake is van een faillissement. Wanneer de bank dat nalaat en de klant failliet blijkt te zijn, zal zij moeten opdraaien voor de misgelopen baten van de boedel: in principe alle op die rekening gedane stortingen.

Sterk signaal van civiele rechter naar onlinebanken
Hoewel het voor N26 vast niet de gehoopte uitkomst was, is de uitspraak mijns inziens wel juist. Niet alleen is de uitspraak in lijn met eerdere jurisprudentie van de Hoge Raad, maar ook wordt een sterk signaal afgegeven door de rechter aan (buitenlandse) onlinebanken. Zij moeten deugdelijk klantenonderzoek doen en zich daarbij vergewissen of een klant al dan niet in staat van faillissement is verklaard. Als ze dat niet doen en een failliet persoon toch een bankrekening laten openen, draaien ze op voor de misgelopen baten. Een buitenlandse bank uit de EU krijgt hierdoor een sterke incentive om zich te gedragen naar Nederlandse regelgeving. Hiermee kan hopelijk worden voorkomen dat gefailleerde personen via een (simpele) omweg buiten het zicht van hun curator frauduleuze transacties kunnen plegen.

Met deze uitspraak in het achterhoofd lijkt het erop dat het Duitse N26 ten aanzien van haar Nederlandse klanten dus een extra controlerende taak krijgt. Zij moet zich houden aan de Nederlandse regelgeving, ook al gelden die regels niet in Duitsland. De civiele rechter dwingt de (buitenlandse) fintechs met deze uitspraak feitelijk om beter toezicht te houden op de vermogensgesteldheid hun klanten.

Toezicht middels kunstmatige intelligentie?
Opmerkelijk is dat het vonnis van de rechtbank ook melding maakt dat de gefailleerde een rekening bij Bunq had waar ook transacties op hebben plaats gevonden. De curator heeft in dit geval ook van Bunq gevorderd dat de gedane betalingen op die rekening aan de boedel moeten worden voldaan.

Mede met het oog op de procedure die Bunq onlangs startte tegen haar toezichthouder De Nederlandsche Bank is het interessant om te zien hoe de online banken dit soort problemen in de toekomst gaan oplossen: door middel van een grotere (en dus duurdere) traditionele compliance/KYC-afdeling of lukt dit (en mag dat) met de toepassing van kunstmatige intelligentie, zoals Bunq wil. Afhankelijk van die uitkomst, zullen de klanten van de fintechs (net als klanten van de normale banken) het al dan niet in hun portemonnee voelen. Een grotere afdeling kost immers ook wat.