Donderdag 30 juni jl. heb ik het congres ‘Comeback van de pre-pack’ van de Rijksuniversiteit Groningen bijgewoond. Een ongemakkelijke signalering wil ik graag met jullie delen. Er is namelijk voorlopig geen sprake van enige comeback, zolang het wetsvoorstel waarin de pre-pack is geregeld (Wet Continuïteit van Ondernemingen I, WCO I) nog niet is ingevoerd. Dat geldt zowel voor de pre-pack als de stille voorbereiding. Hoog tijd dus voor de wetgever, om dit zo snel mogelijk te regelen!

Hoe zit het ook alweer?
Ik kan me voorstellen dat je nu denkt, de pre-pack, hoe zit het ook alweer? Een aantal jaren geleden is de pre-pack vanuit Engeland naar Nederland overgewaaid. De pre-pack maakt het mogelijk om voorafgaand aan het faillissement al bepaalde voorbereidingen te treffen, met als doel om (1) na faillissement een zo hoog mogelijke opbrengst te realiseren voor de gezamenlijke crediteuren en/of (2) om ervoor te zorgen dat in het algemeen belang een ‘zachte landing’ wordt gerealiseerd na faillissement (bijvoorbeeld als het om zorginstellingen gaat). De ‘zuivere’ pre-pack ziet op de eerste variant, de stille voorbereiding op het tweede. Beide varianten zijn een onderdeel van de stille bewindvoering zoals verwoord in de WCO I. In beide gevallen wordt voorafgaand aan het faillissement in het geheim een zogenaamde beoogd curator en beoogd rechter-commissaris benoemd die toezicht houden op de pre-pack/stille voorbereiding.

Uitspraak Europees Hof van Justitie
In de zaak Heiploeg was sprake van een doorstart enkele dagen na het uitspreken van het faillissement. Hierbij waren voorafgaand aan het faillissement beoogd curatoren en een beoogd rechter-commissaris betrokken. In deze zaak is de vraag opgeworpen of in dit geval sprake is van overgang van onderneming. Als sprake is van een overgang van onderneming, treden alle werknemers automatisch in dienst bij het nieuwe bedrijf met behoud van alle arbeidsvoorwaarden. Dat betekent dat het nieuwe bedrijf niet mag kiezen welke werknemers zij overneemt en welke (liever) niet. In geval van een faillissement geldt de Wet overgang onderneming niet, waardoor de doorstarter dus niet gebonden is alle medewerkers mee over te nemen. Voor lange tijd was het onduidelijk of de uitzonder op de Wet overgang onderneming ook gold in geval van een faillissement dat vooraf is voorbereid door een beoogd curator en een beoogd rechter-commissaris gevolgd door een snelle doorstart na datum faillissement vergelijkbaar met een pre-pack.

Het Hof van Justitie heeft in de zaak Heiploeg hierover de knoop doorgehakt en onder voorwaarde bepaalt dat overgang van onderneming niet van toepassing is. Eén van deze voorwaarden is dat stille bewindvoering (waaronder de pre-pack) moet zijn vastgelegd in een wettelijke regeling. Deze wettelijke basis ontbreekt vooralsnog.

Klassieke doorstart
Op basis van de uitspraak, zou gesteld kunnen worden dat de klassieke doorstart van een onderneming na datum faillissement vrij is van het gevaar van ‘overgang van onderneming’, aldus spreker op het congres emeritus hoogleraar Sociaal recht Leonard Verbrug. Een klassieke doorstart is een doorstart in een faillissement dat niet vooraf is gegaan aan een stille bewindvoering. Dit betekent dat een doorstart in een faillissement waar de curator voor het eerst ten tonele komt op datum faillissement - ongeacht of het faillissement intern samen met adviseurs is voorbereid - onder de uitzondering van artikel 5 van de Richtlijn 2011/23 valt. De koper c.q. doorstarter krijgt de betrokken werknemers in dat geval dus niet in dienst.

Stille voorbereiding v.s. pre-pack
Aanvankelijk was bij mij de gedachte dat een pre-pack onderdeel was van de stille bewindvoering zoals deze is vormgegeven in de WCO I. Een pre-pack in mijn ogen betekent een doorstart op datum faillissement dan wel enkele dagen er na, zoals dit is gebeurd bij Heiploeg. Dit is anders dan een stille voorbereiding dat enkel bedoeld is om het aanstaande faillissement zo goed mogelijk voor te bereiden. Indien en voor zover in dat laatste geval een doorstart tot de mogelijkheden zou behoren, zouden de activiteiten hiertoe, het zgn. verkoopproces, pas aanvangen nadat het faillissement uitgesproken is. Voorgaande zou dus inhouden dat het enige verschil met een klassieke doorstart de voorbereiding van de beoogd curator naar het faillissement zou zijn. De verkoopactiviteiten en de hiermee gemoeide tijd, zouden dan weinig verschillen met een doorstart in een ‘regulier faillissement’, ook wel de klassieke doorstart genoemd. Op grond van het voorgaande meende ik dat hiermee de uitzondering van artikel 5 van de Richtlijn van toepassing zou zijn. Dat is echter niet het geval.
Nu begrijp ik dat per definitie een betrokkenheid van een beoogd curator voorafgaand aan het faillissement, aangemerkt wordt als een ‘pre-pack’ op grond waarvan – zolang er geen wettelijke basis is – een doorstart uit faillissement niet valt onder de uitzondering van art. 5 van de Richtlijn. Met andere woorden, er is dan altijd sprake van overgang van onderneming bij een doorstart in faillissement waarbij voorafgaand aan het faillissement een beoogd curator en een beoogd rechter-commissaris is betrokken.

Onwenselijk
Voorgaande betekent zodoende dat ik niet gauw een stille voorbereiding c.q. een pre-pack zal adviseren indien voor het voortbestaan van de onderneming tevens een structurering in het personeelsbestand nodig is. De kans is namelijk groot dat een koper c.q. doorstarter niet automatisch alle werknemers in dienst wil krijgen.

Dit geldt ook in het geval de onderneming van maatschappelijk belang is (denk aan een ziekenhuis of een andere zorginstelling). Als ik dit wel adviseer, verkleint dit de kans op een doorstart na datum faillissement. Ook in dat geval wil de koper niet geconfronteerd worden met ‘overgang van onderneming’. Dus, hoewel een goede voorbereiding veel onwenselijke gevolgen van een abrupt faillissement zouden kunnen voorkomen, weegt dit in de regel niet op tegen een doorstart uit faillissement omdat hiermee de kans op continuïteit van de onderneming wordt gemaximaliseerd. Dit laatste weegt zwaarder in het belang dan de onwenselijke gevolgen bij een abrupt faillissement.

Oplossing
De oplossing lijkt eenvoudig, namelijk: voer zo snel mogelijk de WCO I in. Deze ligt klaar bij de Eerste Kamer en zou feitelijk als hamerstuk geaccordeerd kunnen worden. Er gaan evenwel geluiden op dat men niet eerder de WCO I in wil voeren voordat ontslagbescherming in faillissement geregeld is. Hiervoor is het wetsvoorstel Wet overgang van onderneming in faillissement ‘WOVOF’ in de maak. Deze wet zou dan van toepassing moeten zijn bij alle doorstarts, zowel de klassieke doorstart als een doorstart waarbij een stille bewindvoering is voorafgegaan. Ik vrees echter dat het enige tijd zal duren voordat dit voorstel ‘klaar’ is. Gelet op de huidige ontwikkelingen in de markt – waaronder de zorg – denk ik dat het beter zou zijn als we de invoering van de WCO I ‘loskoppelen’ van de invoering van de WOVOF. Dus wetgever, wacht niet langer en voer de WCO I in!