De AVG is inmiddels vanaf 25 mei 2018 in werking getreden. Sommige wetswijzigingen gaan geruisloos, maar de AVG ging zeker niet onopgemerkt. Iedereen kreeg legio e-mails binnen met updates van privacy voorwaarden van verschillende bedrijven. Bedrijven moeten zich uiteraard houden aan de wet- en regelgeving van de AVG. Voor onze praktijk is het daarnaast interessant wat de invloed is bij een faillissement en in hoeverre de curator gebonden is aan de AVG. Ik constateer daarbij twee aandachtspunten.
Datalekken
Het kan zijn dat voor de faillietverklaring een datalek zich heeft voorgedaan of een datalek kan nog na datum faillissement plaatsvinden. Een datalek moet conform de AVG worden gemeld bij de Autoriteit Persoonsgegevens (“AP”). De situatie bij een datalek voor faillissement is eenvoudig. De curator doet er verstandig aan om na te gaan of dit al gemeld is bij de AP. De boete voor het datalek wordt in dit geval een vordering die kan worden ingediend in het faillissement.
Het is interessanter wat de gevolgen zijn als na datum faillissement een datalek plaatsvindt. Heeft de curator een meldingsplicht? Is de boete een boedelschuld? Op het moment is nog onduidelijk wat precies de uitwerking van de AVG gaat zijn in verhouding tot de Faillissementswet. Ik zou menen dat een curator onder omstandigheden ook gebonden kan zijn aan de wetgeving van de AVG, net zoals dit ook geldt voor milieuwetgeving.
De boete lijkt mij in beginsel geen boedelschuld. Uit HR Koot Beheer/Tideman q.q.[1] volgt dat boedelschulden voortvloeien uit drie categorieën, namelijk (i) de wet, (ii) handelen van de curator, en (iii) onrechtmatig handelen van de curator. De boete onder de AVG valt niet direct onder één van deze categorieën. In het kader van bestuursrechtelijke boetes heeft de Rechtbank Zeeland-West-Brabant eerder geoordeeld dat een dergelijke boete enkel een boedelschuld zou kunnen zijn indien deze kosten door de curator in hoedanigheid zijn aangegaan tijdens het voortzetten van de failliete onderneming.[2] In diezelfde zin zou de boete onder de AVG mogelijk een boedelschuld zijn indien de curator de onderneming voortzet en vervolgens tijdens deze voortzetting een datalek ontstaat.
Toekomstige rechtspraak zal het antwoord moeten geven op de vraag of de curator in faillissement nog een meldingsplicht heeft onder de AVG en of een eventuele boete kwalificeert als boedelschuld.
Klantenbestanden
De curator verkoopt in een faillissement vaak het klantenbestand van de failliete onderneming, al dan niet in het kader van een doorstart. Het is de vraag welke invloed de AVG hierop heeft.
Allereerst is voor een verwerking van persoonsgegevens (waaronder de verkoop van het klantenbestand door de curator) een rechtmatige grondslag vereist. De AVG noemt als grondslagen een wettelijke verplichting, toestemming van de betrokkene, of een belangenafweging. De AP vindt dat de curator een rechtmatige grondslag heeft voor de verkoop van het klantenbestand in de vorm van een wettelijke verplichting van de curator om de boedel te vereffenen. De Duitse toezichthouder heeft precies het tegenovergestelde geoordeeld, namelijk dat de curator geen wettelijke verplichting heeft om klantenbestanden te verkopen. Nu sprake is van een Europese verordening zou de uitleg in alle lidstaten gelijk moeten zijn. Of de AP of de Duitse toezichthouder zit dus verkeerd met hun oordeel.
Indien ik aanneem dat de curator geen wettelijke verplichting heeft voor de verkoop moet ofwel toestemming worden gegeven door de betrokkenen, ofwel moet de belangenafweging uitvallen in het voordeel van de curator. Toestemming als grondslag voor de verkoop is in faillissement geen reële optie, omdat er vaak geen tijd is om alle klanten aan te schrijven en om toestemming te verzoeken. Bovendien stelt de AVG strenge eisen aan deze toestemming. Dan resteert de belangenafweging. Deze zou wel in het voordeel van de curator kunnen zijn, omdat een doorstarter vaak dezelfde dienstverlening voortzet richting de klanten. Teneinde de belangenafweging meer in het voordeel van de curator te laten uitvallen, zou de curator kunnen bedingen dat de doorstarter de gegevens voor dezelfde doeleinden en onder dezelfde voorwaarden verwerkt als de failliete onderneming deed.
Ook hier zal toekomstige rechtspraak moeten uitwijzen welke rechtmatige grondslag de curator heeft voor de verkoop van de klantenbestanden van een failliete onderneming en of een belangenafweging dan uitvalt in het voordeel van de curator (en doorstarter).
[1] HR 19 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY6108 (Koot Beheer/Tideman q.q.).
[2] Rb. Zeeland-West-Brabant 19 maart 2014, ECLI:NL:RBZWB:2014:1960.
