Benoeming van een voorlopige schuldeiserscommissie komt vrijwel niet voor, met name niet indien de curator zich tegen een dergelijke benoeming verzet. Bovendien bevat de wet geen enkele invulling van wat het belang van de schuldeisers precies inhoudt, en heeft de curator ook anderszins geen enkele verplichting om bij schuldeisers te achterhalen wat zij in hun belang achten. Juist waar schuldeisers hun stem willen laten horen, en de curator geacht wordt voor hun belangen op te komen (en direct of indirect over hun geld beschikt), is het niet goed te begrijpen waarom deze invloed van schuldeisers zo beperkt is. Ook indien de uiteindelijke beslissing bij de curator ligt (zoals in het geval van een voorlopige schuldeiserscommissie ook het geval is), dan nog dienen de schuldeisers hun invloed te kunnen doen gelden. Bekend is het voorbeeld van de schuldeisers die de voorkeur geven aan een lagere uitkering op een eerder moment, dan aan een hogere uitkering na jaren procederen door de curator.
De rechtsgang van artikel 69/67 Fw is eveneens geen effectief rechtsmiddel en leidt in de praktijk zelden tot een door de schuldeiser(s) gewenste uitkomst.[1]
Artikel 69 Fw biedt schuldeisers de mogelijkheid om op te komen tegen handelingen van een curator of te vragen om een bevel dat een curator een bepaalde actie juist wel of niet onderneemt. In een dergelijk geval beslist de rechter-commissaris na het horen van de curator binnen drie dagen. Een dergelijk verzoek heeft dan ook in de regel een ‘lading’ waarbij schuldeisers het kenbaar maken van gedachten en een wisseling hiervan tussen de curator in het bijzijn van een rechter-commissaris reeds al voldoende zouden vinden. De rechter-commissaris is hiervoor ook uitermate geschikt omdat hij doorgaans de gesprekspartner van de curator is met een kritische blik. Zo vormt de rechter-commissaris enerzijds een tegenhanger van de curator en waarborg voor de schuldeisers en de gefailleerde en legitimeert hij anderzijds het handelen van de curator. Het is juist deze rol die een bijdrage kan leveren in het efficiënt en effectief kanaliseren van de invloed van schuldeisers op het handelen van de curator zonder naar het middel van art. 69 Fw te moeten grijpen.
Voorgaande geldt overigens met zoveel woorden ook voor de zgn. boedelschuldeisers. Meestal heeft een faillissement onvoldoende boedel om alle boedelschulden te kunnen voldoen. Dit wordt ook wel een negatieve boedel genoemd. Boedelschuldeisers kunnen in de regel geen beroep doen op artt 67/69 Fw en zullen in voorkomend geval naar de rechtbank moeten stappen om iets af te kunnen dwingen bij de curator. Dit middel is evenwel veel te ingrijpend op grond waarvan ik zou menen dat ook boedelschuldeisers zich tot de rechter-commissaris zouden moeten kunnen wenden om iets gedaan te krijgen van de curator. Het is alsdan aan de rechter-commissaris om te overwegen of de boedelschuldeiser gehoor vindt voor zijn wens.
Wat betreft art. 67 Fw speelt zich hier overigens ook een andere problematiek. Artikel 67 Fw bepaalt dat van beslissingen van de rechter-commissaris hoger beroep mogelijk is bij diezelfde rechtbank.
Hier komen de verschillende rollen van een rechter in faillissement om de hoek kijken die op het oog niet altijd (eenvoudig) met elkaar verenigbaar lijken. Ten eerste heeft de rechter de ene keer plaats in de insolventiekamer van de rechtbank die het faillissement uitspreekt en een curator benoemt, de andere keer kan hij als rechter-commissaris worden aangesteld in een door zijn rechtbank uitgesproken faillissement. Ten tweede werkt de rechter-commissaris zoals hiervoor ook is aangegeven nauw samen met de curator: de ene keer is de rechter-commissaris sparring partner van de curator, de andere keer beoordeelt de rechter-commissaris het handelen van de curator. Deze dubbelrollen kunnen leiden tot belangenverstrengeling. Op zich is dat geen probleem omdat een rechter-commissaris professioneel genoeg zal zijn om adequaat invulling te geven aan zijn dubbelrol van rechter en toezichthouder. De volgende waarborg zou ik echter wel graag aanbevelen. Ik zou een wijziging van de appelregeling uit artikel 67 Fw voorstaan om elke schijn van belangenverstrengeling te voorkomen. Thans behandelen rechters uit de handelskamer van de rechtbank het hoger beroep van een beslissing van de rechter-commissaris uit de insolventiekamer van diezelfde rechtbank. Met andere woorden: collega’s beoordelen beslissingen van collega’s. M.i. zou deze appelregeling dan ook zodanig aangepast moeten worden dat deze plaatsvindt bij het gerechtshof of een rechtbank van een ander arrondissement.
Kortom: wie kijkt naar de huidige governance in faillissement, ziet een systeem waarin de positie van schuldeisers in de praktijk achterblijft bij de rol die zij geacht worden te hebben. Met enkele aanpassingen -met name in de betrokkenheid van de rechter-commissaris en de inrichting van rechtsmiddelen- kan die balans worden verbeterd. Dat komt niet alleen de rechtsbescherming van schuldeisers ten goede, maar ook de effectiviteit en legitimiteit van de faillissementsafwikkeling als geheel.
Meer weten over dit onderwerp of sparren over jouw situatie? Floris Dix denkt graag met je mee: fdix@turnaroundadvocaten.nl
[1] Zie ook “Artikel 67 Fw: een kansloze exercitie?”, R.J. van Galen en T.B. de Clerck in Ph.W. Schreurs, L.J.J. Kerstens & B. Rikkert (red.), De Curator en het Faillissements(proces)recht (Insolad Jaarboek 2020), Deventer: Wolters Kluwer 2020.
Updates ontvangen?
Wilt u een e-mail ontvangen zodra er een nieuw blogbericht geplaatst wordt? Vul hieronder naam en e-mail adres in.
Door het verzenden van dit formulier verklaart u bekend te zijn met de inhoud van onze privacyverklaring.