In september 2023 verscheen een rapportage van het WODC, het Wetenschappelijk Onderzoek- en Documentatiecentrum van het ministerie van Justitie en Veiligheid, met daarin een evaluatie van de wetgeving omtrent de aanpak van faillissementsfraude.

In 2012 werd bedacht dat de wet moest worden aangepast om faillissementsfraude te bestrijden op zowel civielrechtelijk als strafrechtelijk vlak. Dit resulteerde in drie wetten die in 2016 en 2017 in werking zijn getreden. Het WODC heeft de uitwerking in de praktijk van twee van deze specifieke wetten onderzocht: de Wet civielrechtelijk bestuursverbod en de Wet versterking positie curator.

Omdat ik een kleine bijdrage heb mogen leveren aan het onderzoek van het WODC leek het me de moeite waard om de conclusies van het rapport te vergelijken met mijn eigen praktijk als faillissementscurator. Ik begin met een korte (en niet-volledige) toelichting op de twee geëvalueerde wetten.

Wet versterking positie curator
Met deze wet heeft de politiek de curator meer handvatten en plichten willen geven om de aanpak van faillissementsfraude te bestrijden. In de wet is specifiek vastgelegd dat de curator onderzoek dient te doen naar onregelmatigheden die tot het faillissement hebben geleid. Als de curator onregelmatigheden constateert, dient hij de rechter-commissaris die toezicht houdt op de afwikkeling van het faillissement daarover vertrouwelijk te informeren en mogelijk melding van de fraude doen bij de politie of de FIOD.

Om de curator te helpen bij het onderzoek naar onregelmatigheden heeft de wetgever een wettelijke plicht opgenomen voor de gefailleerde zelf of het bestuur van de failliete rechtspersoon om ongevraagd en gevraagd medewerking te verlenen in inlichtingen te verschaffen aan de curator over de failliete rechtspersoon. Verder heeft (het bestuur van) de gefailleerde zelf de plicht om de administratie meteen en ongeschonden aan de curator ter beschikking te stellen. Die laatste plicht strekt zich zelfs verder uit richting derden, waaronder accountants, boekhouders of bijvoorbeeld ICT-bedrijven die administratie van gefailleerde hebben opgeslagen in een boekhoudpakket ‘in the cloud’.

Over het algemeen kan worden gezegd dat de wetswijziging een codificatie is van (on)geschreven regels die al werden gehanteerd in de faillissementspraktijk. Nieuw is wel dat derden ook de plicht hebben om administratie aan de curator af te geven. Over het algemeen heb ik de ervaring dat de meeste boekhouders en leveranciers van boekhoudsoftware hieraan hun medewerking verlenen. In de praktijk komt het echter helaas voor dat de boekhouder van een failliete onderneming of een IT-bedrijf dat administratie op haar server heeft staan geen medewerking wil verlenen en de administratie gijzelt om te proberen haar openstaande facturen betaald te krijgen. De wet verbiedt deze gijzeling van data expliciet. Dat is overigens terecht, want door zo’n opstelling wordt het voor de curator erg lastig gemaakt om het faillissement, waar vaker niet dan wel gelden beschikbaar zijn, af te wikkelen. Niet alleen loopt de afwikkeling vertraging op, het frustreert ook de curator in zijn wettelijke taken.

Wet civielrechtelijk bestuursverbod
In het kort komt deze wet erop neer dat de curator (of het Openbaar Ministerie) de bestuurders van een rechtspersoon – denk hierbij aan onder meer een besloten of naamloze vennootschap, stichting of vereniging – een verbod kan opleggen om nog langer als officiële (of feitelijke) bestuurder van zo’n rechtspersoon te figureren.

De curator kan zo’n verbod onder meer vorderen bij de rechtbank wanneer een bestuurder zich niet heeft gehouden aan de inlichten- en medewerkingsplicht die op hem rusten tijden het faillissement, de bestuurder onherroepelijk is veroordeeld voor onbehoorlijk bestuur, of paulianeus heeft gehandeld. Ook kan de curator dit vorderen als de betreffende bestuurder al tweemaal eerder bij een faillissement is betrokken en hem ter zake die faillissementen een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt. Als de rechtbank van oordeel is dat een bestuursverbod passend is, kan dit verbod voor het maximum van vijf jaar worden opgelegd. Wanneer de veroordeelde bestuurder het verbod schendt, kan hij een dwangsom verbeuren. De Kamer van Koophandel moet een lijst bijhouden van personen die een bestuursverbod aan de broek hebben gekregen.

Conclusies van het WODC
In de rapportage wordt door het WODC geconcludeerd dat de Wet versterking positie van de curator met name gezien wordt door curatoren als een wettelijke vastlegging van de al bestaande praktijk. De taak die de curator heeft als fraudebestrijder is door het inwerkingtreden van de wet verder vast komen te liggen. De wet is echter geen oplossing voor het probleem dat in veel faillissementen niet afdoende financiële middelen beschikbaar zijn in de faillissementsboedel voor de curator om zijn fraudebestrijdende taak goed in te kunnen vullen. Verder geeft de rapportage aan dat curatoren weinig vertrouwen hebben dat hun meldingen en aangiftes van fraude resulteren in vervolging van een gefailleerde of malafide bestuurder. Uiteindelijk concludeert het WODC dat deze wet niet doeltreffend is.

Ten aanzien van de Wet civielrechtelijk bestuursverbod is zijn de conclusies van het WODC minder duidelijk, omdat hierover weinig data beschikbaar is. Het is niet geheel duidelijk hoe vaak een curator het bestuursverbod heeft gevorderd. Wel is het zo dat curatoren niet snel een procedure aanhangig maken die zich primair richt op het opleggen van een bestuursverbod: meestal wordt de vordering opgenomen als nevenvordering in een procedure tegen de bestuurder van een failliet. Vaak zal het dan gaan om een procedure die de curator heeft ingesteld uit hoofde van onbehoorlijk bestuur. Of een curator een bestuursverbod vordert hangt ook af van de mate waarin een bestuurder zich heeft ‘misdragen’. Als iets ‘echt niet kan’ zijn curatoren wel bereid een bestuursverbod op te leggen. Daarnaast speelt ook hier het probleem dat in de regel geen financiële middelen zijn om zo’n procedure in te stellen.

Het komt in de praktijk voor dat ondernemers met een bestuursverbod doorgaan met het voeren van een onderneming middels een eenmanszaak of een buitenlandse rechtspersoon. De Kamer van Koophandel zou een lijst bijhouden met personen die een bestuursverbod opgelegd hebben gekregen, maar doet dat niet. De reden hiervoor is gelegen in de bescherming van de privacy van deze bestuurders. Openbaring van de namen zou volgens de Autoriteit Persoonsgegevens niet proportioneel zijn en een bestraffend karakter kennen. Het effect van het niet publiceren van zo’n zwarte lijst is echter dat curatoren minder bereid zullen zijn om een bestuursverbod te vorderen: ‘naming and shaming’ is voor curatoren juist een van de belangrijkste beweegreden om het bestuursverbod te eisen. Een ander gevolg is dat een bestuurder met een opgelegd bestuursverbod hier in de praktijk weinig hinder van zal ondervinden. Gelet erop dat curatoren slechts bij uitzondering een bestuursverbod lijken te vorderen – in schrijnende gevallen – werkt die privacybescherming mijns inziens een effectievere aanpak van faillissementsfraude niet in de hand.